À custa de sangue institucional inédito, a guerra de trincheira do Supremo Tribunal Federal ganhou nesta terça-feira um mapa simétrico: quatro contra quatro. De um lado, Gilmar Mendes, Flávio Dino, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes. Do outro, Edson Fachin, André Mendonça, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Fora do campo, Kassio Nunes Marques, impedido, Dias Toffoli, suspeito, e uma cadeira vazia desde outubro do ano passado. Escrevi em 2 de setembro que nenhum dos lados podia derrubar o outro. Depois de duas semanas e de um dia de sessão transmitida ao vivo, essa avaliação virou aritmética. Nenhum grupo tem maioria: com dois ministros fora, o teto de cada lado são quatro votos, e a maioria absoluta do tribunal, seis, está fora do alcance de ambos. O que restou foi a arma de quem não pode vencer nem aceitar a derrota: o pedido de vista. Dino usou a sua às 17h50. Alguém usará a próxima na semana que vem, caso não surja uma solução política que ninguém divisa em Brasília.

A sessão — não havia sequer julgamento — confirmou, da manhã à noite, o que chamei de sessão sem objeto. O tribunal se reuniu para julgar a Pet 16.662 e passou o dia discutindo qual era a pergunta. Fachin, relator por decisão própria, disse que eram duas: a nulidade que a Procuradoria-Geral suscitou contra o relatório da Polícia Federal e, vencida a preliminar, dizer se a investigação prossegue ou não. Moraes respondeu que nos autos há um único pedido, o da PGR, pela extinção do processo, e que o plenário não pode abrir de ofício uma investigação que nem a polícia nem o Ministério Público pediram: “Nós estamos numa miscelânea procedimental”. Quando Dino falou em juiz natural para inquéritos, Fux o interrompeu: “Não temos inquérito. Temos uma apuração. O objeto de hoje é deliberar se abre inquérito”. Dino devolveu que, se não há nada nos autos, “o que foi feito até aqui é totalmente nulo”.

Às 18h22, ninguém tinha respondido à pergunta, porque ninguém chegou a fazê-la ao colegiado. O que se votou foi a questão de ordem de Gilmar, e ela trata de método, não de fatos: reunir os dois processos, o de Moraes e o de Mendonça, redistribuí-los e ouvir a PGR e os ministros citados antes de qualquer coisa.

Não foi por acaso. Numa guerra em que os fatos não podem ser julgados sem que um lado perca, os dois lados só têm interesse em disputar o procedimento. É o que os quatro de Gilmar fizeram com a conexão, e é o que os quatro de Fachin fizeram com a omissão do Regimento. Fux disse a frase que resume o segundo campo: “Nos casos omissos, resolve o presidente do Tribunal”. Dino disse a que resume o primeiro: “Se você não tem rito, você tem dois pesos e duas medidas”. Os dois têm razão em parte, e é por isso que a Corte não sai do lugar. O Regimento é omisso porque nunca previu que um ministro investigasse outro por conta própria, e o presidente resolve os casos omissos porque alguém precisa resolvê-los. O problema, como escrevi em A regra da casa, não é a falta de regra. É que cada gabinete improvisa a sua e chama o improviso do outro de arbítrio.

A conta

Os votos foram caindo em ordem e cada um mudou o seguinte. Gilmar suscitou. Dino aderiu, depois de meia hora de tribuna em que reconheceu não ter encontrado nome melhor do que “avocação” para o ato de um presidente que diz “a competência é minha”. Zanin acompanhou, com um argumento de lógica: Fachin assumiu a relatoria citando a possibilidade de o julgamento levar à suspeição de Mendonça; julgar a investigação antes de saber se o relator original era suspeito “seria uma inversão lógica dos atos processuais”. Moraes acompanhou, com um argumento de simetria: hoje, no mérito, Mendonça vota e ele não; na terça que vem, no processo sobre Mendonça, ele vota e Mendonça não. “As bases fáticas e probatórias são as mesmas, só que com sinal invertido.” Quatro.

Mendonça votou com Fachin. Fux votou com Fachin. Cármen Lúcia, depois de um discurso em que pediu desculpas “ao povo brasileiro” e falou em “espetacularização”, votou com Fachin, por ser, disse, “ritualista e institucional”: a relatoria está com o presidente, e o presidente pauta. Quatro.

Entre o voto de Mendonça e o de Fux, Dino pediu vista. O momento diz mais do que a proclamação. A vista veio depois do confronto entre Gilmar e Mendonça, quando a contagem já apontava para o empate. Um empate não é neutro. O Regimento dá ao presidente o voto de qualidade quando o empate decorre de impedimento ou suspeição, exatamente a situação de hoje, com Kassio e Toffoli fora; e, nas matérias que exigem maioria absoluta, manda ter a proposta por rejeitada.

Por qualquer das duas regras, quatro a quatro era derrota da questão de ordem. Dino, por óbvio, leu a conta e retirou o processo da mesa. Protestou contra a condução da sessão: “Se Vossa Excelência vai assistir a isto, eu não vou, porque eu sou funcionário público deste país e tenho respeito a ele”. Fachin proclamou o resultado como provisório, três a quatro com vista, e Dino tentou registrar seu voto com Gilmar; o presidente manteve o registro de vista. Não muda nada. A soma é a mesma com ou sem o registro, e os dois sabem disso.

O espelho

Se ocorrer, a sessão do dia 23 espelhará a de hoje. Fachin determinou que a Pet 16.704, o procedimento aberto pela Presidência sobre as acusações de Moraes a Mendonça, entre no calendário do dia 23 assim que encerrada a instrução. Nela, os papéis se invertem: Mendonça é o citado, Moraes vota, e os quatro de Gilmar viram, em tese, maioria de quatro contra três. Em tese. A arma que Dino usou hoje está disponível para qualquer um dos outros três. E o precedente de hoje ensina como usá-la: no momento em que a conta ficar desfavorável, pede-se vista. O Regimento dá 90 dias, contados da publicação da ata e prorrogáveis por igual prazo.

O primeiro turno é em menos de 20. Se Fachin mantiver a postura que adotou até agora, torna-se provável outro pedido de vista na semana que vem – seja de Fux, seja de Mendonça. De qualquer modo, a próxima sessão prosseguirá, entre acusações mútuas de malfeitos e torpedos sardônicos, com debates processuais. Terminará sem tocar nos fatos. Hans Delbrück, lendo Clausewitz, distinguiu a estratégia que busca abater o adversário da estratégia de desgaste, em que se luta pelo tempo e pela exaustão porque a batalha decisiva está fora do alcance. O Supremo entrou na segunda.
A vista é a trincheira do direito processual. Não se avança. Não se recua. Obriga-se o outro lado a gastar-se. Entre sessões, ataca-se por meio de vazamentos e ofícios. Em larga medida, as ações visam a manobrar a opinião pública. O estímulo de paixões é um dos poucos instrumentos efetivos que ainda restam aos dois lados. A disseminação incessante de fragmentos de informação, sempre adaptados a história que se quer contar, e controlar, deste momento, favorece a guerra de atrito. Há abundância de fatos e factoides para suprir a demanda criada na opinião pública para que esta receba parolagens.

O que se perdeu hoje

Há quem veja na sessão apenas o vexame, e o vexame existiu. Gilmar e Mendonça trocaram “leviandade” e “desfaçatez” ao vivo. Dino disse ao presidente que sua condução levava o Supremo a ficar “deste modo degradante do ponto de vista técnico e ético por meses”. Dino e Fux discutiram, em plenário, se há ou não mensagens com o nome de Fux nos autos. Mas o que se perdeu hoje é mais grave do que o tom. Perdeu-se a última via de acomodação.

Cármen Lúcia contou que conversou várias vezes com Moraes, com Mendonça e com Fachin, e que “as questões não foram resolvidas e foram crescendo demais”. Em fevereiro, com Toffoli, o tribunal resolveu um problema parecido numa sala fechada, em três horas, com uma nota assinada por todos. Em setembro, não há sala fechada possível. Há oito ministros contados em público, com nome, quatro contra quatro, e dois que saíram de campo. Depois de hoje, nenhum deles pode fingir que não sabe de que lado está. A acomodação discreta que sustentou o Supremo em todas as suas crises desde 2019 deixou de ser opção quando Mendonça detonou em público o que tinha contra Moraes. A partir dali, os passos subsequentes eram consequência lógica e inevitável de um conflito de natureza política, não judicial – muito menos moral. Armou-se uma disputa pura, selvagem, por poder. Por sobrevivência e influência no que o Supremo será após a guerra.

Mendonça, o protagonista inicial do conflito, disse ao plenário que o que existe contra ele é “um suposto relatório de inteligência” de “uma PF paralela”. Moraes disse que o que existe contra ele é um bloco de notas que “por ilação” virou mensagem, e que a investigação contra ele foi montada de ofício, depois de três meses com um dossiê guardado. Os dois podem estar certos, cada qual em certa medida desconfortável para quem deseja respostas simples e clareza moral. É exatamente por isso que a Corte tinha de julgar os fatos, e é exatamente por isso que não vai. Cada lado tem o suficiente para ferir e nada para vencer. Fachin, que assumiu a relatoria para dar um dono ao processo, terminou o dia com um processo sem dono, à espera de um ministro que o levou para casa.

O que sobra

Sobra o tempo, que é a única coisa que um tribunal decide quando decide não decidir. A vista de Dino atravessa a eleição. A vista seguinte, se vier no dia 23, atravessa o segundo turno. Até lá, provavelmente o país terá visto duas sessões do Supremo, ao vivo, sobre relatórios policiais a respeito de dois de seus ministros, sem que o Supremo tenha dito se há ou não o que investigar em qualquer dos dois. É o resultado que descrevi como o pior de todos, o da ruína da credibilidade, e ele chegou pela via mais previsível: não por uma decisão errada, mas pela demonstração pública de que nenhuma decisão é possível. Cármen Lúcia disse que vai rezar para Santa Luzia, padroeira dos olhos. O país não precisa de olhos. Já viu. O que ele não tem, e não terá tão cedo, é um tribunal capaz de responder ao que viu.