Em Uma ordem sem nome, publicada em 1º de setembro, assim que André Mendonça deflagrou a guerra civil no Supremo, escrevi que o despacho do ministro sobre o relatório da Polícia Federal acerca da relação de Alexandre de Moraes com Daniel Vorcaro apontava o Plenário como destino inevitável do caso, sem dizer o que o Plenário tinha a decidir — se a competência, a abertura de um inquérito, o arquivamento, a validade dos atos praticados ou apenas o destino dos documentos.

Oito dias depois, há data, hora, pauta e uma convocação assinada pelo presidente do tribunal. Continua não havendo a pergunta. O problema nasceu com o relator e chegou à Presidência, com um agravante. Edson Fachin usou a tarde de 9 de setembro para delimitar quase tudo que estava ao seu alcance na crise: suspendeu a decisão de Mendonça que afastou a cúpula da Polícia Federal, suspendeu a decisão de Flávio Dino que a reintegrou, suspendeu um procedimento de controle externo da atividade policial aberto pela Procuradoria-Geral da República, mandou parar qualquer procedimento sobre investigação de ministros, com remessa prévia à Presidência, revogou a designação de Alexandre de Moraes para conduzir o inquérito das fake news, mantendo com ele as ações penais já com denúncia recebida, e reservou a si a decisão sobre a permanência do diretor-geral da PF. A única coisa que não delimitou foi o objeto da sessão que convocou.

Os autos que Mendonça criou para investigar Moraes — ou para colher previamente elementos sobre o ministro e divulgá-los ao público, caso se queira usar outras palavras — dizem pouco. A movimentação da Petição 16.662 registra a indicação do processo à pauta pelo relator, com a anotação “Julgamento presencial: mérito”, e a convocação de sessão extraordinária para 15 de setembro, às 10 horas. A nota da Presidência diz que a sessão serve “para apreciar a Pet 16.662”. Apreciar o quê? Uma pauta identifica o processo, o relator e as partes; não é uma lista de perguntas. O próprio Regimento supõe que sessões extraordinárias tenham um fim declarado: “serão encerradas quando cumprido o fim a que se destinem”. E a Petição 16.662 nasceu sem requerente: foi aberta de ofício por Mendonça para abrigar o relatório da Polícia Federal sobre a rede de influência atribuída a Daniel Vorcaro, dedicado em sua maior parte a Moraes. Os pedidos que surgiram nela depois — o do partido Novo, acolhido na cautelar de 8 de setembro, e o da PGR, pela nulidade da ordem e extinção do processo — foram dirigidos ao relator. Numa petição assim, “mérito” só ganha conteúdo quando alguém formula ao colegiado a proposta de decisão. Ninguém a formulou para a sessão do dia 15.

Não por falta de candidatas. Vários ministros — e o procurador-geral — já disseram, por escrito, o que acham que o Plenário tem de enfrentar. Gilmar Mendes, ao pedir vista na Segunda Turma, apontou a incompetência daquele colegiado para o afastamento dos chefes da PF e o risco de decisões conflitantes, e registrou que já tramita na Presidência procedimento para o exame, pelo Plenário, de “todas as questões envolvidas no caso” — inclusive as relativas ao relatório de inteligência que motivou os afastamentos. Dino sustentou que o partido Novo não tinha legitimidade para pedir a cautelar e que a competência é do Plenário. O procurador-geral Paulo Gonet pediu a nulidade da ordem de 24 de agosto, aquela que mandara a PF identificar o interlocutor de Vorcaro, e a extinção da petição. Fachin, no procedimento que abriu na Presidência, falou em apreciar a admissibilidade e a regularidade do procedimento adotado por Moraes ao acusar Mendonça com base nos relatórios. E Mendonça escreveu que o Plenário é a instância soberana para analisar os novos elementos trazidos pela polícia.

São cinco perguntas diferentes — competência, legitimidade, validade da ordem, regularidade do procedimento, destino do material. Cada uma foi formulada por seu autor no próprio processo: um pedido de vista, uma decisão em petição sigilosa sobre outro assunto, uma manifestação dirigida ao relator, um despacho da Presidência, um despacho do relator. Nenhuma foi formulada ao Plenário. O colegiado virou o lugar para onde cada um empurra o que não quer decidir sozinho — ou o que quer ver decidido em nome de todos.

Fachin não criou a indefinição. Herdou-a de Mendonça, que prometeu o Plenário e, uma semana depois, levou a cautelar mais grave do caso a uma Turma. Mas a agravou. Na mesma decisão, o presidente mandou sobrestar a Petição 16.662 “até ulterior deliberação” e convocou o Plenário para julgá-la. O tribunal vai se reunir para decidir um processo que a Presidência mandou parar — com um poder de sobrestar feitos já distribuídos que o Regimento não dá expressamente ao presidente e que ele reservou a si mesmo na própria decisão. A leitura que concilia os dois comandos — o sobrestamento impede novas decisões monocráticas do relator até que o colegiado se pronuncie — não responde à pergunta essencial: sobre o quê o colegiado se pronuncia.

Tudo o que o público imagina que o Plenário vai decidir está em outros autos, que não foram convocados. As acusações de Moraes contra Mendonça e a regularidade dos relatórios estão no procedimento da Presidência, cujos prazos correm. A permanência de Andrei Rodrigues na PF está na suspensão de liminar pedida pela União, que Fachin reservou a si. A reintegração ordenada por Dino está no processo sigiloso dele. A saída de Moraes da condução do inquérito das fake news é uma portaria, que devolve à Presidência os procedimentos preliminares e mantém com ele as ações penais já em curso. O que sobra na Petição 16.662 é um relatório policial, uma manifestação da PGR dirigida ao relator e uma cautelar com a eficácia suspensa por Fachin e o referendo interrompido na Segunda Turma pela vista de Gilmar, depois de três votos favoráveis, o do relator e mais dois. Se esse referendo cabe à Turma ou ao Plenário é uma das questões em disputa. Não há decisão a referendar no Plenário nem pedido dirigido a ele. Há um relatório, um relator que já se manifestou sobre ele, um ministro citado nele que já apontou indícios de crime do relator, e um presidente que já suspendeu o que o relator decidiu.

Há ainda uma pergunta que ninguém levou ao Plenário e que a própria decisão de Fachin põe na mesa. Suspender a decisão de um ministro pela via da suspensão de liminar, remédio desenhado para decisões de outros tribunais, é providência que o presidente chama de “absolutamente excepcional” e apoia em dois precedentes. Só um deles passou pelo colegiado: em 2020, o Plenário referendou a suspensão, por Luiz Fux, de uma decisão de Marco Aurélio no caso André do Rap — vencido o próprio Marco Aurélio, para quem um presidente não pode cassar sozinho a decisão de um par. O outro, de Dias Toffoli, em 2018, contra outra liminar de Marco Aurélio, nunca foi referendado. Se o precedente de 2020 vale para uma cautelar contra a cúpula da PF é uma questão que a Corte inteira tem de responder. Também não está na pauta.

A névoa

Clausewitz escreveu que a guerra é o domínio da incerteza: três quartos dos fatores sobre os quais se baseia a ação estão envoltos numa névoa de maior ou menor densidade. Em Uma guerra sem vitórias, descrevi o conflito no Supremo como guerra de trincheira, em que nenhum dos lados pode derrubar o outro. Uma sessão sem objeto é a névoa dessa guerra. Cada lado entra no Plenário sem saber o que vai ser votado, em sessão pública, transmitida ao vivo, com os dois ministros em conflito sentados à mesma mesa.

Pelo rito, o presidente abre a sessão e dá a palavra ao relator; a Procuradoria-Geral fala antes dos votos. Qualquer ministro pode suscitar questão de ordem a qualquer momento. Numa pauta que diz apenas “mérito”, a pergunta vai ser formulada na sessão, por quem falar primeiro, e respondida ali mesmo. Mendonça pode propor o arquivamento, que a PGR já pediu, ou o envio do material à PGR para apurar Moraes — proposta que esbarra na cláusula de Fachin e, por isso mesmo, vira briga. O Plenário pode ser provocado a rever o que o presidente decidiu sozinho. Gilmar pode arguir a incompetência da Turma e a nulidade da ordem de 24 de agosto. Moraes, tema do relatório, pode pedir a palavra. Dino pode contestar a suspensão de sua decisão. Fachin pode decidir, como presidente, a ordem dos trabalhos — e cada decisão dele pode ser levada ao Plenário. Nada disso está escrito em nenhum ato público.

As questões em jogo são do tamanho da Corte: se um relator pode mandar a polícia identificar, em mensagens apreendidas, o interlocutor que ele mesmo suspeita ser um colega; se a Presidência pode suspender decisões de ministros; se o Plenário abre ou não uma apuração sobre um de seus integrantes. Decididas sem preparo, em sessão de confronto, elas produzem o pior cenário para o tribunal. E esse é o cenário que a falta de delimitação prepara.

A plateia pode se preparar para pancadaria verbal. O Supremo tem histórico de bate-bocas transmitidos ao vivo — Gilmar e Joaquim Barbosa em 2009, Gilmar e Luís Roberto Barroso em 2018 — em sessões com objeto definido. Desta vez, um ministro apontou, em decisão pública, “fortes indícios” de improbidade, abuso de autoridade e crime de responsabilidade do outro — e o outro, cinco dias depois, deferiu, a pedido do partido Novo, uma cautelar que trata como ilícita a produção dos relatórios que o primeiro divulgou. Nenhum ato público diz se Moraes participa da sessão em que o Plenário examina um relatório policial sobre ele mesmo: o Regimento espera que o próprio ministro se declare impedido e, se não o fizer, o impedimento pode ser arguido perante o presidente e decidido pelo Plenário. Nenhum ato público diz se Mendonça comparece apenas como relator. Ninguém sabe, hoje, quem estará em condições de votar.

Por isso, duas leituras apressadas exigem cuidado. A primeira é anunciar que o Plenário decide o afastamento de Moraes: não há pedido nesse sentido nos autos públicos, e a portaria de Fachin trata da condução de processos, não do cargo de ministro. A segunda é apresentar a sessão como julgamento de Mendonça: as acusações de Moraes estão em outro procedimento, e examinar a legalidade das ordens do relator não é julgá-lo disciplinarmente. Nenhuma das duas hipóteses está na pauta. Mas, numa sessão sem objeto, nada impede que alguém tente colocá-las nela — e é aí que a névoa vira combate.

O que Fachin ainda pode fazer

O presidente tem seis dias. O Regimento lhe dá a direção dos trabalhos, e ele mesmo escreveu que cabe à Presidência assegurar que a apreciação colegiada ocorra “a tempo e modo”. A tempo e modo é antes da sessão, por escrito: um roteiro, submetido ao próprio Plenário como questão de ordem preliminar, dizendo quais questões o colegiado decide, em que ordem, e quais ficam para outros autos. Primeiro a competência; depois a validade da ordem de 24 de agosto e o destino do material; as cautelares e as acusações cruzadas, cada uma em seu próprio processo. Se o objeto é o que ele mesmo descreveu no procedimento da Presidência, o caminho é levá-lo ao Plenário quando os prazos vencerem, com as perguntas escritas — não convocar, antes disso, um processo que ele mesmo mandou parar.

Numa guerra de trincheira, uma sessão sem objeto é um combate de encontro — os dois lados se chocam sem plano nem posições preparadas, e leva vantagem quem toma a iniciativa. O Supremo marcou hora para o seu: terça-feira, às 10h, ao vivo.